¿Puede una Ley eliminar la responsabilidad del Estado por sus actuaciones erróneas e ilegales?

No es extraño ver en estos días, en los que la quiebra del estado de derecho se agudiza por la falta de separación de poderes,  cómo proyectos urbanísticos o de infraestructuras ilegales  y contrarios al  pretendido interés público,  al ser cuestionados o anulados por los Tribunales,  finalmente se imponen con la aparente legitimidad de  una ley “ad hoc”. El caso de Barajas es uno de ellos . Lo analizamos en este artículo para alertar sobre el  fraude que esta técnica implica.

La situación de partida y que motiva esta reflexión es en síntesis la siguiente:

–         El 27 de noviembre trasciende a la opinión pública la noticia de que el Ministerio de Fomento, a través del senador Antonio Hernando presenta en el Senado una enmienda a la Ley Ómnibus por la que se modifican varias leyes para trasponer la Directiva sobre el libre acceso a las actividades de servicios, en cuyo artículo 20 se establece que las poblaciones en el entorno de los aeropuertos del Estado deberán  soportar el ruido y cualquier contaminación producida por los aeropuertos, aerovías y aviones sin derecho a indemnización alguna, al tiempo que se determinan su efectos retroactivos frente a cualquier derecho individual o colectivo reconocido por las administraciones o tribunales y se obliga al ente gestor de los aeropuertos del Estado a establecer servidumbres acústicas en un plazo de 6 meses.

–         Los afectados reaccionan, convocan rueda de prensa, contactan con partidos políticos, senadores, alcaldes,  la noticia   salta a los medios y al no obtener mayoría suficiente en el Senado la enmienda se rechaza en el pleno del día 2 de diciembre.

–         Dos días mas tarde el Gobierno aprueba como proyecto de Ley la enmienda rechazada con alguna modificación y la envía a las Cortes para su tramitación por trámite de urgencia.

–         La Mesa de la Cámara remite la tramitación  de la ley a la Comisión de Fomento para su debate y aprobación, con plenas facultades legislativas, es decir, sin pasar por el Pleno.

Los argumentos del Gobierno, para llevar  a cabo esta reforma de carácter urgente es que acatar sentencias como la del Tribunal Supremo que ordena la reducción de los vuelos de Barajas sobre Santo Domingo  en un 50% para la protección de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, reduciría la operatividad del aeropuerto en un 20%,  pérdidas de unos 1.100 millones de euros, de 47.000 empleos y de la inversión de 6.000 millones de euros que la ampliación ha supuesto y la frustación de los planes de British Airways de establecer un nudo de enlace con Sur-América en Barajas, lo cual permitiría incrementar la actividad del aeropuerto hasta su máxima capacidad prevista de 120 operaciones/hora.

Es decir el objeto de la reforma no es adecuar la obsoleta ley de Navegación Aérea de 1964 al régimen autonómico post Constitucional, ni a la normativa de seguridad y protección ambiental incorporada a derecho interno  tras la adhesión de España  a la Unión Europea , o como dice, reciente legislación internacional, sino impedir el cumplimiento de una sentencia e impedir  que se aplique la actual jurisprudencia de protección contra el ruido ambiental al ámbito del transporte aéreo. Los efectos de esta modificación  además se haría recaer  tanto respecto a procedimientos  o reclamaciones con sentencia o  en tramitación.

Dice el artículo 53 de la Constitución que los derechos reconocidos en el Capítulo II vinculan a los poderes públicos y sólo pueden ser regulados mediante ley. Entre estos se encuentran el derecho a la seguridad (art.17), a la inviolabilidad del domicilio (art. 18) a elegir libremente la residencia (arr. 19), a participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes (art.23) y el derecho  a no ser privado de derechos y bienes sino por causa justificada de interés publico o interés social mediante la correspondiente indemnización  y de conformidad a lo dispuesto por las leyes.  También han de ser regulados por ley los procedimientos administrativos a través de los cuales se producen los actos administrativos en los que deberá garantizarse la audiencia  del interesado.

Todos estos derechos han sido y están siendo conculcados con motivo de la autorización de construcción,  ampliación y uso de infraestructuras aeroportuarias como la de Barajas, mediante actuaciones de hecho,  que ahora pretenden ser legitimadas con  actos legislativos puntuales como el que motiva este escrito,  bajo la apariencia de protección del derecho de los afectados, a los que se les insonorizarán las viviendas  y la constitución de servidumbres (sin derecho a indemnización) cuando en definitiva lo que se esconde es  imponer claramente el deber de soportar el ruido aéreo y con ello la imposibilidad de exigir la Responsabilidad Patrimonial que contempla la Ley 30/92, incluso frente a los errores o malas actuaciones de la Administración por no haber tenido en cuenta  en el momento de la evaluación de impacto ambiental, cual sería este. En definitiva, se bendice una vez más la praxis de actuaciones de hecho y hechos consumados,  que ha sido la tónica general hasta ahora de AENA y nuestra Administración aeronáutica.

El interés público en las infraestructuras aerportuarias

Bajo el amparo del termino legal de “interés publico” o “interés social” nuestros políticos se atreven a casi todo, con absoluta irresponsabilidad y bagatelización  del término, olvidando que éste, el “interés publico” o el “interés social” no se presume,  pues debe estar previamente regulado y definido en una ley  y que,   en todo caso,  ha de servir con objetividad y eficacia los intereses generales,  siempre conforme a la ley , fundamento del orden político y la paz social según el art. 10 de la Constitución.

En el ámbito de la Navegación aérea, el interés público  viene definido en  la  Disposición Adicional Única de la ley reguladora (que no se piensa reformar por cierto) en el que se establece  que las servidumbres acústicas constituyen una limitación de la propiedad,  que darán lugar a expropiación cuando impidan el ejercicio de derechos patrimonializados  (y por lo tanto mediante compensación económica según el art. 54 de  la propia ley), servidumbres que solo se justificarán  por razón del interés general, definido en la propia norma como la “sujeción parcial” al interés general  que comprende la protección de las personas, del medio natural y de la seguridad aérea. Es decir, el interés económico no forma parte del interés general que puede dar lugar a una servidumbre acústica, por lo que la motivación de esta reforma,  de pérdidas económicas cuantiosas de la explotación  del aeropuerto de Barajas y perdidas de empleo,  queda al margen de  la Ley, es inconstitucional.

Vulneración del derecho a la participación

El  proyecto de ley presentado de nuevo a las Cortes, con ligeros retoques, fue vetado  en el Senado  en el pleno del día 2 , al no ser aceptada  la mencionada modificación legislativa, introducida como   enmienda  del Senador D. Antonio Hurtado ,  al Anteproyecto  Ley de Modificación de diversas leyes para su adaptación a la ley …. Sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Concurre pues  la causa contemplada en el artículo 149.2. del Reglamento del Congreso que impide a esa Comisión  conocer del asunto con plenitud legislativa, por lo que debería ser debatido en el Pleno.

Se da además la circunstancia de que tanto la motivación de la norma que se propone (solucionar el conflicto ambiental de Barajas) como su  alcance  y contenido (imponer servidumbres acústicas  con carácter general para too tipo de aeropuertos) entran dentro del ámbito de aplicación del Convenio sobre el Acceso a la Información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, hecho en Aarhus, Dinamarca, el 25 de junio de 1998 y ratificado por esa Cámara  mediante Instrumento de quince de diciembre de 2004 (BOE Nº 40, de 16 de febrero de 2005), incorporado a su vez en parte a derecho interno  mediante la Ley 27/2006 de 18 de julio por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública  y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente(incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). Quiere ello decir que tramitar dicha propuesta de ley por la Comisión mediante el trámite de urgencia y  eludiendo los trámites de información y participación publica, vulnera el derecho a la participación que recoge el art. 9 de la Constitución , el cual ha de ser interpretado conforme a dicho Tratado Internacional según dispone el artículo 10.2 de la Constitución.

Según reza la memoria presentada por el Gobierno, la urgencia de esta ley se justifica en la amenaza que para la operatividad y viabilidad económica de Barajas  representa la reciente sentencia del TS en la que se ordena reducir su tráfico para proteger derechos fundamentales, y las muchas sentencias que en tal sentido van a producirse  próximamente.  Se trata pues de adoptar una decisión  para evitar dicha amenaza y, por lo tanto, respecto de una actividad  enumerada en el Anexo I, apartado 8.a) “la construccion de pistas y aeropuertos”  del Convenio de Aarhus,  que debería haber sido  sometida al  procedimiento de participación pública que contempla el artículo 6.

Y como además la reforma  es un instrumento normativo jurídicamente obligatorio y de aplicación  general referido al ámbito de la contaminación acústica o ruido,  está sometida al procedimiento de participación del público establecido en el artículo 8 del Convenio de Aarhus,  el cual debería permitir al menos   que  los afectados que habrán de soportar la navegación aérea y van a perder su derecho a ser resarcidos de los daños que esto les comporte, puedan manifestar su opinión  y hacer observaciones en una fase temprana, cuando todas las opciones son posibles, así como a que éstas sean debidamente tomadas en cuenta en la resolución que se adopte.

¿Porqué han soportar las poblaciones los errores de planificación y mala gestión de sus gobiernos? ¿Porqué el legislativo no cumple su función fiscalizadora del Gobierno?

La Ley  37/2003 de ruido   establece en su disposición adicional primera que los Planes de Acción de los grandes aeropuertos deberán estar aprobados antes del 18 de julio de 2008, y pese a que el R.D. 1513/2005 que lo desarrolla reitera la misma obligación y plazo en su  artículo 10,  ni AENA ni Fomento han cumplido con dicha  obligación.

También dice el artículo 10 de la Ley del Ruido que las zonas de servidumbre acústica se delimitarán en los mapas de ruido y AENA (entidad que  a  nuestro entender no tiene competencia para ello) ha sacado a información pública no uno, sino dos mapas de ruido de Barajas, en los que no hace tal delimitación, ¿tal vez porque consideraba que  a penas hay población afectada por ruido que supere los valores límite de inmisión?  Estos mapas, casi un año después de haber salido a información pública no han sido aprobados y se desconoce cual es el órgano competente para aprobarlos.   Si ahora se presenta una propuesta de ley prorrogando ese plazo 6 meses a partir de su redacción, debería expresarse así de claro y modificar la ley de ruido, pero muchos nos tememos que de poco servirá otra ley si la anterior no se ha cumplido;  será preciso hacer algo más, por ejemplo exigir responsabilidad al Gobierno por lo mal hecho o lo que no ha hecho.

También se dice en la disposición  adicional de la Ley de Navegación Aérea que las normas de desarrollo son las que han de delimitar las zonas de incompatibilidad, afectación e influencia de uso, instalaciones, actividades y edificaciones  y que son  el planeamiento territorial y urbanístico los que han de incorporar las limitaciones de las servidumbres acústicas. Eran pues por un lado el gobierno y por otro  la Comunidad Autónoma y los Ayuntamientos los que, en definitiva, debían haber desarrollado e implantado las servidumbres acústicas y tampoco lo han hecho, dando lugar  a urbanizaciones en pasillos aéreos tradicionales y a que las rutas se hallan desplazado sobre urbanizaciones asentadas que  no estaban afectadas.

El conflicto surgido y del que los Tribunales se están haciendo eco finalmente no es por falta de leyes  o porque estas no sean claras, sino  en todo caso a una  falta de desarrollo normativo reglamentario adecuado, a la que se ha unido un incumplimiento de la legislación de evaluación  de impacto ambiental y una  deficiente planificación. Buena muestra de estas irregularidades es que los afectados por Barajas tienen 5 huellas acústicas  “aprobadas”  en su haber, todas distintas,  irreales, ilegales e  inservibles ( como demuestra esta nueva reforma legal que se propone) aprobadas por órganos sin competencia, sin publicidad, sin información pública y, por supuesto, sin participación ni conocimiento de  los afectados, cuyo único objetivo ha sido cumplir meros trámites formales, apariencias de legalidad, para enmascarar actuaciones de hecho arbitrarias, sin planificación ni proyecto. El resultado en Madrid ha sido que se aíslen viviendas cuando ya no soportaban  ningún ruido mientras otras, no incluidas en ninguna de las 5 huellas, han obtenido sentencia de protección de derechos fundamentales, como ha sido el caso de Santo Domingo.

¿Cómo no va a haber conflictividad con este modo de actuar?

¿Porqué han soportar las poblaciones los errores de planificación y mala gestión de sus gobiernos?

¿No es más acorde a nuestro pretendido estado de derecho que los ciudadanos esperamos de nuestros representantes parlamentarios que estos controlen y exijan responsabilidades al ejecutivo en vez de ser cómplices de su mal hacer?

La única forma de garantizar la seguridad jurídica y los derechos fundamentales de las poblaciones afectadas por los aeropuertos es promoviendo y exigiendo un desarrollo normativo  en el que:

  • Se obligue  a la Administración a aprobar y publicar las autorizaciones de los proyectos de ampliación, construcción  y modificación  de aeropuertos y de las rutas aéreas, existentes y futuros.
  • Se obligue a la Administración a llevar a cabo una evaluación de impacto ambiental real de los aeropuertos existentes y sus rutas aéreas
  • Se explicite que las rutas aéreas han de estar sometidas antes de su implantación y modificación a un procedimiento de evolución de impacto ambiental, han de ser aprobadas y publicadas en el BOE, para conocimiento de los afectados, han de ser motivadas y justificadas en cuanto a su interés publico y necesidad.
  • Se obligue a la Administración a especificar los valores límite de emisión de ruido  de los aviones para cada punto de la trayectoria ,  sin lo cual no se puede aplicar la Ley  21/2003 de Seguridad Aérea en su artículo 47 , en el que se dice que será motivo de infracción  la superación de los valores niveles máximos de ruido definidos en las trayectorias y puntos establecidos en las rutas de llegada o salida , y en su disposición adicional tercera, por la que se modifica la Ley 50/1998,  en donde se dice que mediante circular aeronáutica  se fijarán los procedimientos de disciplina de tráfico aéreo en los que “podrán fijarse”  los niveles máximos de ruido establecidos en puntos de las trayectorias  o cercanos a los aeropuertos así como las desviaciones máximas permitidas.
  • Se establezcan conforme a  la Directiva de Ruido  y el RD 1513/2005 que desarrolla la Ley del Ruido en su Anexo I.2 valores máximos de ruido (Lmax) acordes con los criterios de la OMS pues los 85dB establecidos son un atentado para la salud.

Dice la respuesta del Defensor del Pueblo a una de las quejas de los vecinos de Barajas, expediente 08000297 que Estamos ante un aeropuerto ruidoso, ante una instalación inherentemente molesta, muy próxima sino inserta en la ciudad y esa realidad no la cambian mas que acciones materiales de rectificación  y eliminación de impactos, y termina diciendo que la Administración debe reflexionar  sobre el hecho de que un evento puntual con “una medición instantánea  de 75dB es para un residente una agresión y la repetición de eventos puntuales de 75dB es una tortura , un caso de ambiente propio de  una calidad de vida indigna”, al tiempo que destaca la sentencia de Santo Domingo por el reconocimiento de los picos medidos , que hecha por tierra, en ciertos casos al menos, los valores promedios como aptos para establecer el contraste entre los valores tolerables y los medidos

Por lo poco que he expuesto ya se puede ver que existe además un conflicto grave entre el incremento del tráfico aéreo y los  derechos fundamentales reconocidos  a las personas, ye entre el desarrollo de una actividad comercial y el medio ambiente,  que es imposible abordarlo mediante una reforma puntual de un artículo y menos como la que se pretende, pues requiere en todo caso de un estudio mucho más detallado y profundo del que someramente apunto. Y en cuanto a Barajas, en particular, la solución sólo puede venir de un gran pacto entre afectados, compañías y administraciones, o un arbitraje que se refleje en un nuevo Plan Director en el que las reglas del juego queden bien claras, para lo cual hace falta mucha información y transparencia por parte del ente gestor.

Pero para buscar soluciones como esta hay que tener,primero humildad y reconocer los  errores, luego voluntad de saber y conocer el fondo del problema y por último, sentido común,  algo que  si bien no se dá en nuestra clase política, al menos los ciudadanos deberíamos apostar por ello, pues al final siempre somos nosotros a los que no toca pagar la factura.

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